法大考研-中国政法大学刑法学考研问答集锦

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新一期的Q&A来啦

这次是刑法十项问答

可以先思考问题，再看师兄的解答

一来解惑，二来巩固

干货满满！

私分国有资产罪

Q1

师兄，请问一下私分国有资产罪是实行单罚制的单位犯罪吗？之前学校上课是这样教的，但看曲老师的教材没有提及。这个罪的客观方面是“以单位名义将国有资产集体私分给个人”，但是单位犯罪的成立条件之一是“为单位谋取利益或者违法所得大部分归单位所有”，那么这个罪是不是不能认为是单位犯罪呀？

A1

是，确为单罚制，只处罚主管和直接责任人。

为单位谋取利益或者违法所得大部分归单位所有并不真的是单位犯罪的构成要件，单位犯罪的构成要件是每一个具体犯罪的构成要件。这个利益要件仅仅只是一种判断危害行为是出于单位意志的标准而已，这还属于事实经验标准，连规范标准都法不到。单位犯罪的整体构成应当是具有单位犯罪的危害行为并完成了危害后果，危害行为确属于单位意志，该犯罪是单位犯罪且单位是合格的犯罪。书中给的单位犯罪构成要件是用来回答简答题的，考试够用了。

所谓的为单位谋取利益或者违法所得归单位所有只是提供了个判断是不是单位意志的途径，但是就算书中也提到了单位犯罪是单位集体决定或者领导层决定这一点，相比于用领导层来判断，利益要件还是不够格，因为很多时候单位利益和个人利益很难区分，不具备规范的考察意义。

了解就好，考不到这样。

非法拘禁罪

Q2

如何解读第二百三十八条第三款【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由......使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪/杀人罪定罪处罚。教科书中将此处解读为“在非法拘禁过程中故意加害被害人”，而在笔记中将此情况解读为法律拟制，“在非法拘禁之后的暴力行为过失致人死亡”。

如果按照教材说法，行为人故意实施杀人行为，本身就构成故意杀人，那么法条此处规定的功能仅仅是排除非法拘禁罪的适用，无需想象竞合（其实按照想象竞合也是应该以故意杀人罪论处）。

如果按照笔记说法，这里的“之后”是指限制人身自由之后还是非法拘禁行为结束后，如果指限制人身自由之后的暴力行为，那么非法拘禁仍然持续中，此时仍处于本法条第二款的范围，第三款岂不是多余？如果是指非法拘禁行为结束后，那么这里行为人在非法拘禁行为以外又有过失致人死亡行为，本应该数罪并罚，法律规定两罪合为故意杀人，则是否认为其为结合犯？

A2

没有那么绕，分野的界限是看是否正处在手段行为当时，把人控制住以后，被害人也依然处于非法拘禁过程中。这个分野的意义在于明确到底是一个行为还是两个行为。教材与我讲课不一致的，以我讲课为准。非法拘禁＋过失致人死亡=故意杀人，有结合的意思，但更多的是拟制，因为故意杀人加故意绑架等于故意绑架杀人才是典型的结合。

就本罪来说可以把几个基本的结构记住了就够用了。

假释

请问学长 ，在假释考验期内犯有新罪，但该罪已经超过追诉时效，那么此种情况如何处理？1.应当撤销假释，但不数罪并罚2.假释不撤销，假释考验期重新计算3.假释不撤销，假释考验期继续计算。

同时，此种情况延伸至假释考验期内发现漏罪但超过追诉时效以及缓刑考验期漏罪新罪等情况，如何处理？

对于漏罪来说，追诉时效的适用等同于普通罪名适用方式，已经经过的考验期都有效。对于假释期间犯新罪来说，经过的考验期无效，应当撤销，但是新罪如果过了追诉时效，且没有被核准重新追诉，那么新罪是不追究了，不是数罪并罚，而是收监执行没执行完毕的刑罚。

也就是说，对于已经经过追诉时效的所漏之罪，有关机关即使在考验期内发现，也不会对缓刑或假释本身产生实质性影响，简而言之，就是把该项漏罪视为不存在，学长你所说的第一句话是这个意思吗？

对，因为即使在考验期间发现，漏罪超过追诉时效，也不能再追诉，而且也不能撤销缓刑或者假释，因为行为人并没有违反规定。

从轻原则

Q4

师兄，我想问一下刑法从轻原则，“依照当时的法律已经作出生效判决，继续有效”。那意思是从轻，只针对于还未审判和判决尚未确定生效的案件吗？

A4

可以这么理解，因为从旧兼从轻解决的问题就是怎么判案，案子已经不能再判了自然也不是这个原则的适用场景，而且已经生效甚至执行的案件如果可以根据新法改动，那么司法秩序的稳定性也荡然无存了。

不作为的放火罪与失火罪

Q5

师兄，请问不作为的放火罪和失火罪的界限怎么判断呢，比如扔了一个烟头点燃仓库的一个货物，以为仓库不会烧起来而没有扑救，导致火势蔓延造成严重损害，应该是不作为的放火还是过于自信的过失呢？

A5

看主观罪过，如果是明知而放任危害结果的发生没有扑救，就是不作为的放火罪，如果是过于自信或者疏忽大意就是失火罪。

另外如果在仓库里，丢了烟头还烧了货物了，在这种特定的情境下，无视规章制度的要求亲眼看着一个东西烧了还无动于衷，一般很难认定是过失，因为仓库等重要的物资储备场所都有管理制度，即使普通人也知道仓库防火的重要性，已经烧了起来继续烧是一般人也能预料到的。当然，具体还得看案例给了什么细节。

刑法真题

师兄好，我想请教去年刑法案例分析真题的一个问题。我看见有的答案给的张三的女朋友王五成立遗弃罪的教唆犯。但是遗弃罪的主体不应当是具有扶养义务的人吗？遗弃罪不应当是侵害婚姻家庭权利的犯罪吗？我自己认为王五不构成犯罪，因为其也不属于交通肇事罪教唆犯的法定主体范畴。还请师兄指出我的理解哪里出了问题，谢谢！

关于遗弃罪的问题，我上课也有讲过。除了比较传统的刑法教材一般都不会把它的行为与客体限制婚姻家庭领域，被遗弃的对象也不限于家庭成员，扶养义务也不止来源于家庭关系，还可以是你的先前行为，比如你把人撞伤，这时候你应当救助他，这是法律义务，不履行义务就会构成犯罪，根据严重程度可以是遗弃罪或者不作为的故意杀人罪。遗弃罪要和不作为犯罪联系在一起，当前理论界也更多是将遗弃罪理解为不履行作为义务的典型罪名。

我是看教材上写的是我们国家采取狭义的遗弃。书上说广义的遗弃为日本等国采用。那么针对我国遗弃罪还是应当作广义理解吗？

是的，现在法考，学术研究都多采德日理论，别拿咱们的教材去评价法考的题，这是两套不同的话语体系。关于法考要听法考老师怎么说。

行为认定

师兄，想象竞合犯和牵连犯都是择一重罪处罚，但是想象竞合是一个行为触犯了两个罪名，属于事实上的重合，因为只有一个行为所以择一重罪处罚；牵连犯属于两个行为，两个罪名，只是因为手段和目的而具有通常的牵连关系，所以是处断的一罪。

对于破坏性的犯罪是想象竞合的一个基本模型，比如盗割电线罪。但是最近一直在“把锁了门的车的车窗砸破盗窃车内财物”是一个行为还是两个行为？在讲课的时候说到是实施一个盗窃行为的过程中同时触犯两个罪名，但我一直认为是一个是破坏财物的行为，另外一个是窃取财物的行为。两者之间是手段和目的的牵连关系，择一重罪处罚。

所以这个“行为”的个数是一个还是多个是怎么认定的呢？

这就没有特别简单的操作办法了，有时候可以通过行为人行为侵犯的对象数作为辅助判断的标准，具体的行为还要根据案例给的描述本身。像这里行为对象包括车窗和车的财物，即使给认定是两个行为，但是也并不一定就是牵连犯，牵连犯是各行为达到了成罪的标准，而单纯的打破车窗如果算独立的犯罪行为，那就要达到破坏财物罪的入罪门槛，还是有点高的，这车属于豪车的除外。相比于上述分解为两个行为，把打破车窗属于盗窃的手段行为，认定为想象竞合更合适，因为盗取财物并不是打破车窗后的简单的拿走，打破车窗是盗取行为必不可少的部分，因为这里不打破车窗事实上是拿不走的，拿走的本身是不完整的，所以这样切割行为动作不合理，把它当作一个整体的犯罪过程更合理一些。当然，不管怎么认定最后对处理结果基本没有影响，都要从一重罪处罚。

那师兄如果案例题考查的时候对于“打破车窗盗取财物”这种类型的盗窃，结论都是从一重罪处罚，那分析原因的时候按照想象竞合或者牵连说只要理由论述比较充分都是可以的，还是将其视为一个行为，从想象竞合来说明理由更保险一些？

更保险一些，不过如果案例没有明示这是个豪车或者有价值的车的话，可能都不需要进一步的分析，所以得看案例给了什么特别明显的提示。

自首

Q8

在特别自首中，为什么有关司法解释规定如果供述自己同种罪行的，只能算是坦白，不能认定为自首呢？

A8

根据我的理解，这是一种刑事政策意义上的平衡。因为自首的核心是两个部分，一个是刑事价值，主动投案表明行为人知错悔改，人身危险性降低，因此予以较为优厚的刑事待遇（主动性）；二是如实供述犯罪事实，有效节省了司法资源，体现出了自首的功利价值，因此给予相对的待遇。这两个部分应当是共同作用的。

但是现在特别自首的主动性是有所欠缺的，那么他的刑事价值有所降低，如果想要和普通自首相平衡，就要对功利价值提出较高的要求，只供述同种罪刑节省的司法资源显然还不够理想。如果不顾虑普通自首与特别自首的平衡，可能会带来的问题就是一种罪刑不均，也不利于自首的推行。

量刑规则

Q9

师兄好 想请教一个关于量刑规则未遂的问题。假如一个行为符合加重的构成要件但是未遂 是可能成立的，比如三人以上轮奸 就可能构成未遂。但对于量刑规则来说，一般也是认为存在未遂形态嘛?比如说想要诈骗1千万，结果最后只诈骗了一百元，此时是认定行为人构成数额（特别）巨大的未遂呢?还是构成普通的未遂呢?

A9

量刑规则没怎么太讲，量刑规则最大的特点就是没有未遂，符合条件即处相应的刑罚，不符合则不定该刑罚。正因为这个地方，一些罪名里有某个量刑条件究竟属不属于量刑规则的争论，一旦属于量刑规则就没太有相应的未遂的空间了。

只是举例来说，盗窃罪盗窃五万元判处五年（实际不是这样），如该条件认为量刑规则，那就意味着即使行为人意图盗窃五万最后没有达到五万，因为没有达到量刑限制，也不按照盗窃数额未遂来处理，而如果认定该条件为加重的犯罪构成而不是量刑规则，那就有构成盗窃五万未遂的余地。到具体的犯罪里面，是否是量刑规则，还是得看学者对具体量刑是否合适的判断，一般倒是不会考到这么细。

至于你最后的问题，普遍做法是认定为诈骗数额特别巨大的未遂，尽管实际取得的非法数额较少，但是意图诈骗的数额特别巨大，因此危险性上升，有规制的必要。

这个问题倒是更多是了解，直接考察概念的可能更大，在法综涉及这样细节考法的概率更小一点。第二轮会给大家补充一下概念。

教唆错误

Q10

师兄，书上关于“教唆的错误“这部分第二点是不是应该从实行过限的角度来分析教唆犯应不应当对过限结果负责呀？例子中说，教唆犯教唆他人实施伤害行为，被教唆者实施伤害行为致人死亡，为什么就得出教唆犯对死亡结果是无法预见的呢？如果教唆犯教唆他人实施的这种“伤害”行为本身就蕴含着引起死亡结果的危险，也不能令教唆者承担责任吗？

A10

这个地方感觉是教材的理解有失妥当，教唆犯对造成的加重结果结果是否能预见是要分开讨论的，我看到的有些观点反而认为教唆者理应对被教唆者实施基本犯行为造成的加重结果负责，就如同你所说的那样，基本犯行为本身就是蕴含着导致结果发生的危险，教唆者应当承担责任，我也是比较赞同这种观点的。不过教材的这种分类探讨的方法没有大问题哈，是比较传统的写法。

END

刑法中理论性的内容也是蛮多的

如果有不理解的部分

要及时跟师兄交流，向师兄提问

逐步吸收、逐步提高

大家记得记下笔记、收藏常看哦

下次见！